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A amenização do controle dos atos administrativos

Fonte: O Estado de S. Paulo, dia 22/6/2018. Link

 

Paulo Vasconcellos*

Embora, em inovações legislativas, a medida da validade seja dada apenas com a interpretação pelos Tribunais, causa certa apreensão quando elas surgem em sede aparentemente inapropriada. É o caso da Lei 13.655/2018, que acrescenta à Lei de Introdução ao Direito Brasileiro nove artigos direcionados primordialmente ao Direito Administrativo. Não bastasse o contraste entre uma Lei de caráter geral tutelando matéria específica, a inconstitucionalidade da Lei parece notória.

A Lei 13.655, em seus dez artigos, traz seis (art. 20, 21, 22, 24, 27 e 28) que se dirigem ao controle dos atos administrativos, um (art. 23) que faz referência ao controle dos atos jurídicos em abstrato e dois (art. 29 e 30) que dizem respeito à edição de atos administrativos pela autoridade pública. Notório, portanto, que o tema central da Lei é o controle dos atos administrativos pelas esferas administrativa, controladora e judiciária.

Os artigos que dizem respeito ao controle dos atos administrativos, em sua grande maioria, estabelecem um processo de amenização das consequências da invalidação ou modificação deles, determinando que se considerem as consequências práticas das decisões, se indique as consequências, se proponha um regime de transição e se leve em consideração as dificuldades reais do gestor e o entendimento jurídico ao tempo do ato. Em resumo, cria-se um juízo de consequências dos atos administrativos que também deverá balizar as decisões a esse respeito.

A primeira consequência de tais disposições diz respeito à maior rigidez e estabilidade das decisões administrativas. Se antes o controle judiciário dizia respeito à legalidade do ato, sem possibilidade de se analisar o mérito da decisão, agora o controle deverá avaliar também as consequências práticas e um regime de transição. É de se esperar, portanto, que entendimentos e práticas administrativas ilegais passem a ser corrigidas gradualmente, levando-se em consideração as consequências práticas do ato. A legalidade passa a dividir sua importância com o pragmatismo.

Obviamente, tal enrijecimento causará impactos na relação dos particulares com a administração. Da previdência às licitações, passando por todos os processos administrativos e pelo Poder de Polícia (incluindo a atividade das Agências Reguladoras e Procons) as decisões administrativas ganharam força. Merece especial atenção o trabalho preventivo, por meio de consultas, recursos e, até mesmo, mandados de segurança e ações cautelares pleiteando, inclusive, a responsabilização do agente público (faculdade ofertada pela Lei).

Por outro lado, e nisso reside possibilidade de inconstitucionalidade, inegável que o Poder Judiciário não possui competência (técnica e legal) para a análise das consequências dos atos administrativos.

Primeiramente, porque a avaliação de tais informações depende, primordialmente, de pesquisa e avaliação técnica estranha à atribuição do Poder Judiciário. E, em segundo lugar, a avaliação das consequências e modulação dos efeitos e regime de transição implica em ingerência do Judiciário sobre o Executivo, que possui competência para a avaliação da necessidade, conveniência e dos impactos de atos administrativos.

A criação de um Regime de Transição gera duas ordens de inconstitucionalidade, a primeira ao mitigar o Princípio da Legalidade e aceitar que norma ilícita gere efeitos por um período de transição (privilegiando essa entidade abstrata chamada “interesse público”) e, a segunda, ao estabelecer um regime de transição, que pode ser interpretado como a criação de um dever à administração pelo Judiciário.

A modificação das leis que regem o controle dos atos administrativos é matéria de extrema relevância, uma vez que impacta diretamente no poder de ingerência da administração na sociedade, tema primordial do estado democrático de direito. A criação de novos requisitos para o controle de tais atos, notoriamente a instituição do dever de observar suas consequências práticas, mitiga o princípio da legalidade e da separação de poderes. Caberá agora a discussão se tais mudanças são constitucionais e, além disso, socialmente desejáveis. Talvez cumprisse mais à administração observar a legalidade de seus atos do que ao Judiciário avaliar as consequências da declaração da ilegalidade.

 

*Paulo Vasconcellos, sócio do Santos & Santana Advogados

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